Immer wieder streiten die Unternehmen in der Rechtsform der GmbH mit ihren Fremdgeschäftsführern über die Rechtsnatur der Rechtsverhältnisse. In Betracht kommen ein Arbeitsverhältnis als Arbeitnehmer oder ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis oder ein Dienstverhältnis. Der Streit beginnt schon bei der Frage, welches Gericht, das Arbeitsgericht oder das Landgericht, für die Entscheidung über eine fristlose Kündigung des bereits abberufenen Fremdgeschäftsführers zuständig ist.

Das Bundesarbeitsgericht hat in einer neuen Entscheidung eine Orientierung versucht (Urteil vom 21. 1. 2019 – 9 AZB 23/18). Es bestätigt zunächst seine ständige Rechtsprechung, wonach der Fremdgeschäftsführer  einer GmbH in der Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags und nicht eines Arbeitsvertrags tätig wird. Dier Dienstvertag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet. Ein Arbeitsverhältnis setzt voraus, dass der Gesellschaft über die gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechte hinaus eine weitere Weisungsbefugnis bezüglich der Umstände zusteht, unter denen der Geschäftsführer seine Leistungen zu erbringen hat. Das kann – so das BAG „in extremen Ausnahmefällen“  so sein.

Auch die Einordnung als arbeitnehmerähnliche Person (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) kommt nicht in Betracht. Zwar kann es eine wirtschaftliche Abhängigkeit geben. Es fehlt jedoch an der sozialen Schutzbedürftigkeit. In diesem Zusammenhang spricht das BAG von einer „arbeitgeberähnlichen Person“, weil der Geschäftsführer als Arbeitgeber auftritt.

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